칼 슈미트, 주권(主權)의 정의

주권(主權)의 정의

주권자란 예외 상태를 결정하는 자이다.

오직 이 정의만이 경계 개념(borderline concept)에 걸맞은 대우를 할 수 있다. 대중적인 문헌에서 발견되는 부정확한 용어 사용과는 달리, 경계 개념이란 모호한 개념이 아니라 가장 바깥쪽 영역(outermost sphere)에 속하는 개념을 의미한다. 따라서 주권에 대한 이 정의는 일상적인 상황이 아닌, 경계적인 사례(borderline case)와 연관되어야 한다. 여기서 말하는 '예외'가 단순히 긴급 명령이나 계엄 상태에 적용되는 구성물이 아니라, 국가 이론의 일반 개념을 가리키는 것으로 이해되어야 한다는 점은 곧 분명해질 것이다.

'예외'가 주권의 법학적 정의에 진정으로 적합하다는 주장은 체계적이고 법 논리적인 근거를 지닌다. 예외에 대한 결정은 '결정'이라는 단어가 본래 의미하는 바 그대로의 결정이다. 일반적인 법 규범이 나타내는 통상적인 법적 처방은 결코 총체적인 예외 상황을 포괄할 수 없기에, 실제 예외 상황이 존재한다는 판단은 전적으로 그 규범에서 도출될 수 없다. 로베르트 폰 몰(Robert von Mohl)이 비상사태의 존재 여부를 판단하는 기준은 법학적일 수 없다고 말했을 때, 그는 법적인 의미에서의 결정은 반드시 규범의 내용에서 완전히 도출되어야 한다고 전제했다. 그러나 바로 이 점이 문제다. 몰이 자신의 주장을 피력한 일반적인 의미에서 볼 때, 그의 생각은 단지 헌법적 자유주의의 표현일 뿐이며 '결정'이 갖는 독자적인 의미를 파악하지 못한 것이다.

주권이란 파생된 권력이 아닌 최고의 권력이라는 식의 추상적인 주권 정의 도식이 수용 가능한지 여부는 실천적 관점에서든 이론적 관점에서든 사실 중요하지 않다. 추상적 개념에 대해서는 일반적으로 논쟁이 일어날 일이 없으며, 특히 주권의 역사에서 이는 더욱 그러하다. 논쟁의 대상이 되는 것은 구체적인 적용이며, 이는 곧 갈등 상황에서 무엇이 공익이나 국가의 이익, 공공의 안전과 질서, 혹은 '공공의 복리(le salut public)'를 구성하는지를 누가 결정하느냐의 문제다. 현행 법질서에 성문화되지 않은 예외 상황은 기껏해야 극단적인 위기, 국가 존립에 대한 위협 혹은 그와 유사한 사례로 규정될 수 있을 뿐이다. 하지만 그것을 사실적으로 한정하거나 미리 만들어진 법에 순응하도록 만들 수는 없다.

주권이라는 주제, 즉 주권에 관한 모든 문제는 바로 이 예외 상태를 통해 비로소 의미를 갖는다. 비상사태의 구체적인 세부 사항은 예견될 수 없으며, 특히 그것이 진정한 극한의 비상사태이며 어떻게 이를 제거해야 할 것인가의 문제일 때 그 안에서 무슨 일이 벌어질지 구체적으로 명시할 수도 없다. 그러한 경우의 사법적 관할권은 그 전제 조건과 내용 모두 필연적으로 무제한적일 수밖에 없다. 자유주의적 헌법의 관점에서 본다면, 그러한 사법적 관할권은 전혀 존재하지 않을 것이다. 헌법이 제공할 수 있는 최대한의 지침은 그러한 상황에서 누가 행동할 수 있는지를 지시하는 것뿐이다. 만약 그러한 행동이 어떠한 통제도 받지 않고, 자유주의 헌법에서처럼 견제와 균형에 의해 방해받지 않는다면, 누가 주권자인지는 명확해진다. 그는 극한의 비상사태가 존재하는지, 그리고 이를 제거하기 위해 무엇을 해야 하는지를 결정한다. 비록 그가 평상시 유효한 법체계 바깥에 서 있을지라도, 그는 그럼에도 불구하고 그 체계에 속해 있다. 왜냐하면 헌법 전체를 정지시켜야 할지 여부를 결정해야 하는 자가 바로 그이기 때문이다. 근대 헌법 발전의 모든 경향은 이런 의미에서의 주권을 제거하는 방향을 가리키고 있다. 이어지는 장에서 다루게 될 휴고 크라베(Hugo Krabbe)와 한스 켈젠(Hans Kelsen)의 사상이 이러한 흐름과 맥을 같이 한다. 그러나 극한의 예외 상황을 세상에서 완전히 추방할 수 있을지 여부는 법학적인 질문이 아니다. 그것을 제거할 수 있다는 신뢰와 희망을 가질 수 있을지는 철학적, 특히 역사철학적 혹은 형이상학적 확신에 달려 있다.

주권 개념의 발전을 다룬 역사적 서술은 다수 존재하지만, 그것들은 주권의 정의를 추출해낼 수 있는 추상적 공식들을 교과서적으로 편집해 놓은 것에 불과하다. 주권 개념의 저명한 저자들이 최고의 권력을 지칭하기 위해 사용한, 자주 반복되지만 실제로는 완전히 공허한 수사를 면밀히 검토하려 애쓴 사람은 아무도 없는 듯하다. 이 개념이 결정적인 사례, 즉 '예외'와 관련이 있다는 점은 장 보댕(Jean Bodin)에 의해 오래전에 인식되었다. 그가 근대 국가 이론의 출발점에 서 있는 이유는 흔히 인용되는 정의("주권은 공화국의 절대적이고 영구적인 권력이다") 때문이 아니라, 그의 저서 『국가론(Republic)』 제1권 10장인 「주권의 진정한 표지들에 관하여」 때문이다. 그는 자신의 개념을 다수의 실천적 사례를 맥락으로 삼아 논의했으며, 끊임없이 다음과 같은 질문으로 되돌아갔다. "주권자는 어느 정도까지 법에 구속되며, 어느 정도까지 신분제 의회(estates)에 대해 책임을 지는가?" 이 마지막이자 가장 중요한 질문에 대해 그는, 약속은 자연법에 근거하기 때문에 구속력을 갖지만 비상시에는 일반적인 자연적 원칙에 대한 구속력이 중단된다고 답했다. 그에 따르면, 군주는 인민의 이익을 위해 자신의 약속을 이행하는 범위 내에서만 신분제 의회나 인민에 대해 의무를 질 뿐이며, 긴급한 필연성의 조건하에서는 그러한 구속을 받지 않는다. 이러한 주장들은 결코 새로운 것이 아니다. 보댕 개념의 결정적인 지점은, 그가 비상사태를 언급함으로써 군주와 신분제 의회 사이의 관계에 대한 자신의 분석을 단순한 양자택일(either/or)의 문제로 환원했다는 데 있다.

이것이 바로 보댕(Jean Bodin)의 주권 정의에서 진정으로 인상적인 부분이다. 그는 주권을 불가분한 것으로 간주함으로써 국가 권력의 문제를 최종적으로 매듭지었다. 따라서 그의 학문적 성과와 그가 성공을 거둔 근거는 '결정'을 주권 개념 안에 통합했다는 데 있다. 오늘날 보댕의 흔한 인용구를 포함하지 않은 주권 개념에 대한 언급은 거의 찾아보기 어렵다. 하지만 『국가론』의 해당 장에서 핵심적인 문구는 그 어디에서도 인용되지 않는다. 보댕은 군주가 신분제 의회나 인민에 대해 맺은 약속이 자신의 주권을 소멸시키는지를 물었다. 그는 상황과 시대, 그리고 인민의 요구에 따라 그러한 약속을 위반하거나 법을 변경하고 또는 완전히 정지시키는 것이 필요해지는 사례를 들어 이에 답했다. 만약 그러한 경우에 군주가 행동하기 앞서 의회나 인민과 협의해야 한다면, 그는 신하들이 자신 없이도 처리하게끔 내버려 둘 준비를 해야 할 것이다. 보댕은 이를 부조리하다고 보았는데, 그에 따르면 의회는 법의 주인이 아니며, 도리어 그들 스스로가 군주에게 법을 면제해달라고 허락해야 하는 처지이기 때문이다. 그렇게 되면 주권은 두 당사자 사이의 유희로 전락할 것이다. 때로는 인민이, 때로는 군주가 통치하게 될 텐데, 이는 모든 이성과 법에 반하는 일이다. 일반적인 경우든 특정 사안이든 유효한 법을 정지시킬 권한이야말로 주권의 실질적인 표지이기 때문에, 보댕은 이 권한으로부터 다른 모든 특성들(선전포고와 강화, 공무원 임명, 사면권, 최종 상소권 등)을 도출하고자 했다.

나는 나의 독재에 관한 연구에서, 전통적인 서술들과는 대조적으로 17세기 자연법 학자들조차도 주권의 문제를 예외 상태에 대한 결정의 문제로 이해했음을 보여주었다. 이는 사무엘 폰 푸펜도르프(Samuel von Pufendorf)에게서 특히 두드러진다. 국가 내부에 대립이 나타날 때마다 모든 당파가 저마다 공익을 추구한다는 점에는 모두가 동의한다. 결국 '만인에 대한 만인의 투쟁(bellum omnium contra omnes)'은 바로 그 지점에 존재하기 때문이다. 그러나 주권(따라서 국가 그 자체)은 이러한 논쟁을 결정하는 것, 즉 무엇이 공공 질서와 안전을 구성하는지를 결정적으로 확정하고, 그것이 언제 교란되는지 등을 판단하는 데에 있다. 공공 질서와 안전은 현실에서 매우 다르게 나타나는데, 군사적 관료제, 상업 정신에 의해 통제되는 자치 기구, 혹은 급진적 정당 조직 중 누가 무엇이 질서이자 안전인지, 그리고 언제 그것이 위협받거나 교란되는지를 결정하느냐에 따라 달라지기 때문이다. 결국 모든 법질서는 하나의 결정에 기초하며, 자명한 것으로서 적용되는 '법질서'라는 개념조차도 그 내부에 법학적인 요소인 '규범'과 '결정'이라는 두 가지 구별되는 요소의 대립을 포함하고 있다. 다른 모든 질서와 마찬가지로, 법질서 또한 규범이 아닌 결정 위에 서 있다.

오직 신만이 주권자인지, 아니면 그를 지상에서 대리한다고 인정받는 자가 주권자인지, 혹은 황제나 군주, 아니면 스스로를 인민과 직접적으로 동일시하는 자들(즉 인민)이 주권자인지와 상관없이, 그 질문은 항상 주권의 주체, 즉 구체적인 상황에 대한 개념의 적용을 향해 있다. 16세기 이후로 주권 문제를 논하는 법학자들은 본질적으로 보댕이 제시한 지점들로 거슬러 올라갈 수 있는, 주권을 결정짓는 결정적 특징들의 목록에서 자신의 사상을 도출해 왔다. 그러한 권력들을 소유한다는 것은 곧 주권자라는 것을 의미했다. 구독일 제국의 불분명한 법적 상황 속에서 공법에 관한 논쟁은 다음과 같이 전개되었다. 주권의 여러 징후 중 하나가 명백히 존재하기 때문에, 다른 의심스러운 징후들 또한 존재해야 한다는 식이었다. 논쟁은 항상 다음의 질문으로 귀결되었다. '조약(capitulation)과 같이 실정법상의 규정이 없는 사안들에 대해 누가 권한을 행사하는가?' 다시 말해, 사전에 관할권이 예견되지 않은 사안에 대해 누가 책임을 지는가?

보다 친숙한 맥락에서는 '누가 무제한적인 권력을 가져야 하는가?'라는 질문이 제기되었다. 따라서 예외 상태, 즉 '극단적 필연성의 경우(extremus necessitatis casus)'에 대한 논의가 이어졌다. 이는 소위 군주 원칙에 관한 논의에서도 동일한 법 논리적 구조로 반복된다. 여기서도 항상 헌법이 규정하지 않은 행위에 대해 누가 결정할 권한을 갖는지, 즉 법체계가 관할권에 대한 답을 내놓지 못할 때 누가 행동할 권한을 갖는지가 질문의 핵심이다. 1871년 헌법에 따라 개별 독일 국가들이 주권을 가졌는지에 관한 논쟁은 정치적으로는 사소한 의미를 지녔을 뿐이다. 그럼에도 불구하고, 그 논쟁의 핵심은 다시 한번 쉽게 파악할 수 있다. 개별 국가들이 주권자임을 입증하려 했던 막스 자이델(Max Seydel)의 시도에서 중요한 지점은 개별 국가들의 잔여 권리가 포섭 가능한지 여부보다, 제국(Reich)의 관할권은 헌법에 의해 경계가 지어져 원칙적으로 제한적인 반면, 개별 국가들의 관할권은 원칙적으로 무제한적이라는 주장에 있었다.

1919년 독일 헌법 제48조에 따르면, 예외 상태는 제국 대통령이 선포하지만 의회(제국 의회, Reichstag)의 통제를 받으며, 의회는 언제든 그 정지를 요구할 수 있다. 이 조항은 권한의 분립과 상호 통제를 통해 주권 문제를 억제하고자 하는 자유주의적 법치 국가의 발전 및 관례에 부합한다. 그러나 자유주의적 헌법의 경향에 부합하는 것은 예외 권력의 발동을 규율하는 전제 조건에 관한 배치일 뿐, 제48조의 내용 자체가 그렇지는 않다. 제48조는 무제한적인 권력을 부여한다. 만약 아무런 견제 없이 적용된다면, 이 조항은 군주를 주권자로 만들었던 1815년 [프랑스] 헌장 제14조와 마찬가지로 예외적인 권력을 부여하게 될 것이다. 제48조에 관한 지배적인 견해가 주장하듯 개별 국가들이 더 이상 예외 상태를 선포할 권한을 갖지 못한다면, 그들은 더 이상 국가로서의 지위를 누리지 못한다. 제48조는 개별 독일 국가들이 과연 국가인가라는 질문에 답하기 위한 실질적인 기준점이다.

예외 상태에서 취해진 조치들이 상호 통제나 시간적 제한, 혹은 계엄 상태를 규율하는 자유주의 헌법 절차처럼 비상 권한을 열거하는 방식으로 제한될 수 있다면, 주권의 문제는 덜 중요하게 여겨질 수는 있겠지만 결코 제거되지는 않을 것이다. 일상의 사소한 질문들을 다루는 법학은 주권 개념에 실질적으로 아무런 관심이 없다. 오직 인식 가능한 것만이 그러한 법학의 정상적인 관심사이며, 그 나머지는 모두 '교란'일 뿐이다. 그러한 법학은 극한의 사례에 직면하면 당황하는데, 모든 비상 조치나 경찰의 긴급 조치, 혹은 긴급 명령이 반드시 예외 상태인 것은 아니기 때문이다. 예외 상태를 특징짓는 것은 원칙적으로 무제한적인 권한, 즉 기존의 모든 질서를 정지시키는 힘이다. 그러한 상황에서 국가는 존속하지만 법은 물러난다는 사실은 명백하다. 예외 상태는 무정부 상태나 혼돈과는 구별되기 때문에, 비록 그것이 일상적인 종류의 것은 아닐지라도 법학적 의미의 질서는 여전히 유지된다.

국가의 실존은 법적 규범의 타당성에 대한 국가의 우월성을 보여주는 명백한 증거이다. 결정은 모든 규범적 구속으로부터 해방되어 진정한 의미에서 절대적인 것이 된다. 국가는 이른바 자기 보존의 권리에 근거하여 예외 상태에서 법을 정지시킨다. 이때 법질서 개념을 구성하는 두 요소는 각각 독립된 관념으로 분리되며, 그로 인해 법질서 개념의 독립성을 입증한다. 결정의 자율적 계기가 최소한으로 줄어드는 정상적인 상황과는 달리, 예외 상태에서는 규범이 파괴된다. 그럼에도 불구하고 규범과 결정이라는 두 요소가 모두 법학의 틀 안에 머물러 있기 때문에, 예외 상태는 여전히 법학의 탐구 대상이 된다.

예외 상황이 법학적 의미를 갖지 않으므로 '사회학'에 불과하다고 말한다면, 이는 사회학과 법학 사이의 도식적 분리를 왜곡하는 것이다. 예외는 포섭될 수 없는 것이며 일반적인 성문화에 저항하지만, 동시에 법학적으로 특수한 요소, 즉 절대적 순수성으로서의 '결정'을 드러낸다. 예외는 법적 처방이 유효할 수 있는 상황이 먼저 조성되어야 할 때 그 절대적인 형태로 나타난다. 모든 일반 규범은 자신이 사실적으로 적용될 수 있고 자신의 규율에 복종하는 정상적이고 일상적인 삶의 틀을 요구한다. 규범은 동질적인 매질을 필요로 하는 것이다. 이러한 실효적인 정상 상태는 법학자가 무시해도 되는 단순한 '피상적인 전제 조건'이 아니며, 그 상황은 법학의 내재적 타당성에 정확히 속하는 것이다. 혼돈에 적용될 수 있는 규범은 존재하지 않는다. 법질서가 의미를 갖기 위해서는 정상적인 상황이 존재해야 하며, 이 정상 상태가 실제로 존재하는지를 결정적으로 판단하는 자가 바로 주권자이다.

모든 법은 '상황적 법'이다. 주권자는 그 상황을 총체적으로 생산하고 보장한다. 그는 이 최후의 결정에 대한 독점권을 갖는다. 국가 주권의 본질은 강제력이나 통치력의 독점이 아니라, 바로 이 결정권의 독점에 있다. 예외 상태는 국가 권위의 본질을 가장 명확하게 드러낸다. 결정은 여기서 법 규범과 분리되며, (역설적으로 표현하자면) 권위는 법을 창조하기 위해 반드시 법에 근거할 필요는 없다는 것을 스스로 증명한다.

예외 상태는 존 로크의 헌법 국가 교리와 18세기의 합리주의에 있어 헤아릴 수 없는 이질적인 것이었다. 17세기 자연법 학설에 반영되었던 예외 상태의 의미에 대한 생생한 인식은, 비교적 지속적인 질서가 확립된 18세기에 들어서며 곧 상실되고 말았다. 칸트에게 비상사태법은 그 어떤 법도 아니었다. 현대 국가 이론은 비상사태를 무시하는 합리주의적 경향과, 비상사태에 관심을 두며 본질적으로 다른 일련의 사상에서 출발하는 자연법적 경향이라는 두 흐름이 서로 마주하는 흥미로운 광경을 보여준다. 켈젠과 같은 신칸트주의자가 예외 상태를 어떻게 다루어야 할지 모른다는 점은 자명하다. 그러나 법체계 자체가 예외 상태를 예견하고 스스로를 '정지'시킬 수 있다는 점은 합리주의자들에게도 흥미로운 주제가 되어야 마땅하다. 규범이나 질서, 혹은 기준점이 '스스로를 정립한다'는 것은 이러한 유형의 법학적 합리주의자들에게는 그럴듯해 보인다. 그러나 어떻게 체계적 통일성과 질서가 구체적인 사례에서 스스로를 정지시킬 수 있는지를 해석하기란 어려우며, 그럼에도 예외 상태가 법학적 혼돈이나 어떤 종류의 무정부 상태와 구별되는 한, 그것은 여전히 법학적인 문제로 남는다. 자유주의적 헌법주의가 예외 상태를 가능한 한 정밀하게 규제하려는 경향은, 결국 법이 스스로를 정지시키는 경우를 상세히 명시하려는 시도를 의미한다. 그렇다면 법은 그러한 힘을 어디에서 얻는 것이며, 사실상 그 어떤 결정적인 방식으로도 확정할 수 없는 단 하나의 구체적인 사례를 제외하고 규범이 타당할 수 있다는 것이 논리적으로 어떻게 가능한가?

예외는 아무것도 증명하지 않으며 오직 정상적인 것만이 과학적 관심의 대상이 될 수 있다고 말하는 것이 철저한 합리주의일 것이다. 예외는 합리주의적 도식의 통일성과 질서를 뒤흔들기 때문이다. 국가에 대한 실증주의 이론에서도 이와 유사한 주장을 드물지 않게 접할 수 있다. 예산법이 없을 때 어떻게 해야 하는가라는 질문에 대해 게르하르트 안쉬츠(Gerhard Anschutz)는 이것은 결코 법적인 질문이 아니라고 답했다. "여기에는 법, 즉 헌법의 문언에 공백이 있을 뿐만 아니라, 법 전체에도 공백이 존재하며, 이는 그 어떤 법학적 개념 조작으로도 결코 메울 수 없다. 바로 여기서 공법은 멈춘다.“

구체적인 삶의 철학이야말로 예외 상태와 극한의 사례로부터 물러서서는 안 되며, 오히려 그것에 가장 높은 수준의 관심을 기울여야 한다. 예외는 역설에 대한 낭만적 아이러니 때문이 아니라, 통찰의 진지함이 일상적으로 반복되는 것에서 유추된 명료한 일반화보다 더 깊기 때문에 규칙보다 더 중요할 수 있다. 예외는 규칙보다 흥미롭다. 규칙은 아무것도 증명하지 못하지만, 예외는 모든 것을 증명한다. 예외는 규칙뿐만 아니라 오직 예외로부터만 도출되는 규칙의 실존까지도 확증한다. 예외 속에서 현실 삶의 힘은 반복을 통해 무뎌진 메커니즘의 껍질을 뚫고 나온다.

19세기에 신학적 성찰이 가질 수 있는 생생한 강렬함을 보여준 한 개신교 신학자는 다음과 같이 말했다.

"예외는 일반적인 것과 자기 자신을 설명한다. 그리고 일반적인 것을 올바르게 연구하고자 한다면, 진정한 예외를 찾아보기만 하면 된다. 예외는 일반적인 것보다 모든 것을 더 명확하게 드러낸다. 일반적인 것에 대한 끝없는 이야기는 지루해지기 마련이다. 예외라는 것이 존재하기 때문이다. 만약 그것들이 설명될 수 없다면, 일반적인 것 역시 설명될 수 없다. 보통 일반적인 것에 대해서는 열정을 가지고 사유하는 것이 아니라 안일하고 피상적으로 생각하기 때문에 이러한 어려움을 알아차리지 못한다. 반면 예외는 일반적인 것을 강렬한 열정으로 사유한다.“

칼 슈미트(Carl Schmitt), 『정치신학: 주권 개념에 관한 네 개의 장』, 조지 슈밥 번역, 트레이시 B. 스트롱 서문 (시카고: 시카고 대학교 출판부, 2005), 5–15쪽.